last magazine imagelast magazine image
Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
 
Главная Список экспертов Почему частный исполнитель вынужден платить за проведение исполнительных действий из собственного кармана (ч.2)

Почему частный исполнитель вынужден платить за проведение исполнительных действий из собственного кармана (ч.2)

Проблемы исполнительного производства "по-новому" и пути их решения (часть первая)

Частина друга. Не прогнозований удар по бюджету приватного виконавця або чому приватний виконавець змушений платити за проведення виконавчих дій з власної кишені…

Основна мета законів «Про виконавче провадження» та «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» – запровадження в Україні інституту приватних виконавців, які будуть здійснювати примусове виконання судових рішень. У зв’язку із прийняттям вказаних законів в ЗМІ неодноразово озвучувалась думка, що конкуренція між державними та приватними виконавцями має значно підвищити в державі рівень виконання судових рішень. Очевидцями наслідків такої конкуренції незабаром станемо всі ми. Звичайно, що хочеться очікувати виключно позитивних наслідків від діяльності приватних виконавців, стимулом для роботи яких є абсолютно нормальне бажання заробити побільше грошей шляхом належного виконання як можливо більшої кількості виконавчих проваджень. Фактично інтерес приватного виконавця при виконанні рішень побудований в першу чергу на отриманні фінансового доходу, який обчислюється у розмірах основної винагороди, що стягується з боржника за умови повного або часткового виконання рішення. Згідно Закону України «Про виконавче провадження» фінансування витрат на проведення виконавчих дій здійснюється за рахунок коштів виконавчого провадження, а також за рахунок власних коштів приватного виконавця. Беззаперечно, що рівень доходу приватного виконавця на пряму буде залежати від мінімізації власних витрат на вчинення виконавчих дій.

Для того щоб виконати рішення необхідні фінансові витрати: починаючи з паперу, конвертів з марками, витрат на поштову доставку документів виконавчого провадження сторонам та іншим учасникам провадження, а також запитів щодо виявлення майна та коштів боржника, витрати на виїзд на місце виконання, оплата роботи вантажників, які будуть виносити арештоване майно боржника, перевезення такого майна в місце зберігання, оплата за проведення оцінки арештованого майна тощо. Іноді витрати на проведення виконавчих дій становлять доволі значні суми.

Щоб зменшити фінансове навантаження на Держбюджет та кишеню приватного виконавця в частині оплати витрат на проведення виконавчих дій Законом «Про виконавче провадження» у новій редакції (далі – Закон) на стягувача покладено обов’язок сплатити авансовий внесок при поданні виконавчого документа на виконання  (окрім категорії стягувачів звільненої по Закону від такої сплати) та сплатити кошти на додаткове авансування витрат виконавчого провадження. Більш детально питання авансування у виконавчому провадженні було розглянуто в частині першій цієї статті.

Частина третя ст. 42 Закону визначає, що витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України, авансового внеску стягувача та стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження, а витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача та стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів. Слід зазначити, що стягнуті з боржника кошти на витрати виконавчого провадження є лише компенсацією вже витрачених коштів на вчинення виконавчих дій.

Згідно ч. 3 ст. 43 Закону після закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

Робимо правовий аналіз даної норми. Фактично ч. 3 ст. 43 Закону:

1)    покладає обов’язок як на державного виконавця, так і на приватного, повернути стягувачу авансовий внесок, при цьому закон визначає повернення авансового внеску у повній сумі;

2)    авансовий внесок повертається стягувачу, у разі:

-         закінчення виконавчого провадження;

-         повернення виконавчого документа стягувачу;

3)    у вказаних випадках авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом, тобто якщо Законом не встановлені виключення щодо обов’язку повернення авансового внеску.

Розглянемо які ж норми Закону передбачають повернення стягувачу авансового внеску.

В Законі ст. 37 «Повернення виконавчого документа стягувачу»  передбачає один випадок, коли стягувачу повертається авансовий внесок. Так, ч. 3 ст. 37 Закону визначено, що у разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються НЕВИКОРИСТАНІ суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. Інших положень щодо повернення стягувачу авансового внеску ст. 37 Закону не містить.

Редакції ст. 39 «Закінчення виконавчого провадження» та ст. 40 «Наслідки закінчення виконавчого провадження» взагалі не містять положень щодо повернення стягувачу авансового внеску.

Ч. 2 ст. 60 Закону встановлює, що у разі письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про їх передачу стягувачу, виконавець повертає зазначені предмети боржникові, про що складає акт, і виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. При цьому внесений стягувачем авансовий внесок поверненню не підлягає.

Інших норм щодо повернення стягувачу авансового внеску Закон не містить.

Таким чином, окрім випадків, передбачених ч. 3 ст. 37, п. 1 ч. 1 ст. 45, ч. 2 ст. 60,  Закон не містить інших положень, які встановлюють виключення чи обмеження щодо обов’язку повернення авансового внеску стягувачу. Виходячи з викладеного, згідно Закону, виконавець зобов’язаний повернути стягувачу:

невикористані суми авансового внеску у всіх випадках повернення виконавчого документа стягувачу;

 авансовий внесок в повному обсязі у всіх випадках закінчення виконавчого провадження.

На мою думку, абсолютно беззаперечним є повернення авансового внеску стягувачу при розподілі стягнутих з боржника грошових сум. Також вважаю, що правильним буде внесення змін до Закону, якими передбачити повернення авансового внеску при поверненні виконавчого документа до суду, який його видав, про що я зазначав в частині першій цієї статті.

Положення Закону щодо повернення авансового внеску у всіх інших випадках, передбачених при поверненні виконавчого документа стягувачу чи закінченні виконавчого провадження, вважаю дещо непродуманими і такими, що лише будуть наносити шкоду діяльності як органів ДВС так і приватного виконавця. Завдяки такому положенню всі витрати на проведення виконавчих дій знову покладаються на Державний бюджет, а також повністю лягають на «плечі» приватних виконавців, які змушені в повному обсязі оплачувати їх з власної кишені незважаючи на наслідки виконання, що значно буде зменшувати їх дохідну частину, а відповідно і бажання займатися практикою приватного виконання. На помилюся, якщо скажу, що покладення Законом на приватних виконавців обов’язку повертати стягувачам авансовий внесок у повному обсязі є фактично закладеною у виконавчому провадженні «міною», наявність якої може значно «затормозити» процес впровадження інституту приватних виконавців. Адже який сенс розпочинати бізнес приватного виконавця, коли чудово розумієш, що однозначно не буде 100% виконання рішень, виконавець ще не знає яку винагороду-дохід отримає, але знає, що в будь-якому випадку він зобов’язаний по кожному виконавчому провадженні, незалежно від наслідків виконання, викласти з власного бюджету і повернути стягувачу авансовий внесок повністю або частково. А якщо ще зважити, що на виконання обов’язково надійдуть виконавчі документи за якими стягувач звільнений від сплати авансового внеску і по цих провадженнях також необхідно витрачати власні кошти на проведення виконавчих дій, то взагалі варто замислитися, чи фінансово доцільно займатися приватним виконанням.

Очевидно, що законодавець не передбачив негативні наслідки запровадження обов’язку на повернення авансового внеску, чим знівелював позитивний ефект від введення у виконавчому провадженні сплати авансового внеску при поданні виконавчого документа. До речі, у нині діючому Законі «Про виконавче провадження» передбачено окремі елементи авансування витрат на проведення виконавчих дій, однак таке авансування відбувається за потреби вже на стадії вчинення виконавчих дій, і діючим Законом передбачено повернення авансового внеску стягувачу лише в одному випадку – при розподілі стягнутих з боржника коштів.

Цілком зрозуміло, що підняту проблему необхідно усувати, і при цьому дуже оперативно, шляхом внесення відповідних змін до Закону і бажано до призначення «першої хвилі» приватних виконавців. Якщо Держбюджет без проблем витримає повернення авансового внеску стягувачам, то приватним виконавцям з цим буде набагато складніше і у фінансовому плані, і морально...

При внесенні змін до Закону щодо повернення авансового внеску слід диференційовано підійти до кожного випадку такого повернення, що буде виходити з підстав повернення виконавчого документа стягувачу, закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документу до суду, що його видав.

На мою думку Законом слід встановити, по-перше, що повертається не лише авансовий внесок, а й кошти на сплату додаткового авансування на проведення виконавчих дій (далі – авансові кошти).

По-друге: визначити, що авансові кошти можуть бути повернуті повністю, частково (невикористані авансові кошти), або взагалі не повернуті.

По-третє: встановити в яких конкретно випадках відбувається повне повернення авансових коштів, в яких випадках відбувається повернення лише невикористаних авансових коштів, а в яких повернення взагалі не буде.

На мій погляд слід встановити повне повернення авансових коштів лише у наступних випадках:

-         при поверненні виконавчого документа до суду, який його видав (ст. 38 Закону);

-         скасування рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону);

-         фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом (п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону);

-         повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ (п. 10 ч. 1 ст. 39 Закону).

Повернення невикористаних авансових коштів здійснювати у всіх випадках повернення виконавчого документа стягувачу, окрім п. 4 ч. 1 ст. 39 Закону, та при закінченні виконавчого провадження, окрім випадків, передбачених п.п. 5, 9,10 ч. 1 ст. 39 Закону.

Взагалі не здійснювати повернення стягувачу авансових коштів у разі повернення виконавчого документа стягувачу, якщо стягувач перешкоджає проведенню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат виконавчого провадження, передбачене статте 43 цього Закону (п. 4 ч. 1 ст. 37 Закону).

Також необхідно передбачити Законом обов’язок виконавця за заявою стягувача надавати звіт про використання авансового внеску та додаткового авансування у разі повернення виконавчого документа до суду, що його видав, та при закінченні виконавчого провадження. В Законі надання такого звіту передбачено лише в одному випадку: ч. 3 ст. 37 встановлює, що, у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі його заяви, на письмову вимогу стягувача  виконавцем надається звіт про використання авансового внеску.

Забезпечення дії норм Закону щодо повернення стягувачу сплачених ним авансових коштів потребує від виконавця детального обліку та контролю усіх витрат на проведення виконавчих дій по кожному виконавчому провадженні, які здійснюються за рахунок коштів авансового внеску або додаткового авансування. Цілком логічно, що за цих умов в Законі має міститися норма, яка покладає на виконавця обов’язок здійснювати облік та контроль за використанням сплачених стягувачем коштів авансового внеску та додаткового авансування. Однак, в Законі така норма відсутня. Тому пропонується доповнити ч. 2 ст. 18 Закону пунктом 6 у такій редакції:

«6) здійснювати облік та контроль за використанням сплачених стягувачем коштів авансового внеску та додаткового авансування».

Слід також звернути увагу на наступне. Пунктом 8 ч. 4 ст. 4 Закону встановлено, що виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов’язковим. Однак, законодавцем не передбачені дії виконавця у разі, якщо стягувач сплатив авансовий внесок у сумі меншій, ніж визначено ч. 2 ст. 26 цього Закону. Абсолютно точно можливо спрогнозувати, що такі випадки будуть виникати на практиці, а тому це питання також необхідно вирішити шляхом внесення відповідних змін до Закону. По аналогії суди у разі неповної сплати судового збору залишають подані заяви без руху та надають позивачам строк на усунення недоліків – повної оплати судового збору. Щоб не обтяжувати Закон новими діями виконавця щодо залишення заяви про примусове виконання без руху, пропоную п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону викласти в редакції:

 «8) стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов’язковим, або сума сплаченого стягувачем авансового внеску менша ніж сума визначена ч. 2 ст. 26 цього Закону».

Ч. 5 ст. 5 Закону встановлено, що за заявою стягувача виконавчий документ може бути передано від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої служби – приватному виконавцю. Про передачу (прийняття до виконання) виконавчого документа виконавець виносить постанову. Передача виконавчих документів здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.

Дана норма містить ряд суттєвих недоліків. По перше: «забули» в цьому випадку перерахувати новому виконавцю невикористані суми авансових коштів. По друге: «забули» про те, що виконавче провадження може бути відкрито виключно за місцем виконання, визначеним ст. 24 Закону, а тому така передача має відбуватися без порушення територіальної підвідомчості, адже саме ця норма надає можливість зловживання у виконавчому провадженні та протизаконної зміни визначеного Законом місяця виконання. По третє: передбачено передачу лише виконавчого документа. А що робити з вже напрацьованими матеріалами виконавчого провадження? Новому виконавцю розпочинати виконавче провадження з нуля? Що робити з накладеним арештом? Цілком очевидно, що в даному випадку мова має йти не про передачу виконавчого документа, а про передачу всього виконавчого провадження з усіма наявними в ньому документами. В четверте: думаю, що не викличе заперечень моя позиція, що підставою для такої передачі має бути не просто заява стягувача, а заява стягувача викладена письмово.

У зв’язку із цим пропонується викласти ч. 5 ст. 5 Закону у наступній редакції:

«5. За письмовою заявою стягувача виконавче провадження може бути передано від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої служби – приватному виконавцю. Передача виконавчого провадження може бути здійснена виключно в межах місця виконання, визначеного цим Законом. Про передачу (прийняття до виконання) виконавчого документа виконавець виносить постанову. Одночасно з передачею виконавчого провадження приватному виконавцю або органу державної виконавчої служби, якому передано виконавче провадження, перераховуються сплачені стягувачем авансовий внесок та кошти на додаткове авансування витрат виконавчого провадження, які не були використані. При передачі виконавчого провадження арешт накладений на майно та кошти боржника не знімається. Виконавець, який прийняв передане виконавче провадження, продовжує вчиняти подальші виконавчі дії з його виконання у порядку, встановленому цим Законом. Передача виконавчих проваджень здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.»

Окремо слід зазначити, що така передача виконавчого документа  (виконавчого провадження) від одного приватного виконавця до іншого викликає ряд суттєвих питань. Змоделюємо ситуацію: приватний виконавець при виконанні рішення виявив кошти та майно боржника, наклав на них арешт, можливо навіть передав майно на реалізацію, та очікує реального часткового або повного виконання, оскільки мають надійти кошти стягнуті з рахунків боржника чи від продажу його майна. Саме в цей час очікування, вже в передчутті виконавцем отримання винагороди за виконане рішення, стягувач, з якихось лише відомих йому причин, користуючись своїм, передбаченим Законом правом, подає письмову заяву про передачу виконавчого документа (виконавчого провадження) іншому виконавцеві. Законних підставі відмовити йому не має. Виконавче провадження передається іншому виконавцю, який в подальшому і «знімає слівкі» з виконаного, фактично не ним, рішення. Щоб не розчаровувати приватного виконавця, який забезпечив виконання, а винагороду отримав інший, необхідно додатково проаналізувати норму ч. 5 ст. 5 Закону та передбачити в ній відповідні запобіжники для збереження інтересів приватного виконавця, який забезпечив фактичне виконання, щоб наслідками його плідної праці не могли заволодіти інші…     

Як вже зазначалося вище, фінансовий інтерес приватного виконавця полягає в отриманні основної винагороди за вчинення виконавчих дій. Згідно ст. 31 Закону «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової. Основна винагорода встановлюється у вигляді фіксованої суми – уразі виконання рішення немайнового характеру, та у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Законодавець встановив, що розмір основної винагороди приватного виконавця має встановлюватися Кабінетом Міністрів України. Основна винагорода, що встановлюється у відсотках стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Якщо за виконавчим документом стягнуто лише частину від визначеної ним суми, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми. Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 45 Закону «Про виконавче провадження», при розподілі стягнутих виконавцем з боржника грошових сум у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10% фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми. Частина 3 ст. 45 Закону встановлює, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Разом з цим, ч. 5 ст. 51 Закону встановлено, що за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Даною нормою не передбачено стягнення основної винагороди приватного виконавця при розподілі коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, що надає можливість двоякого трактування цієї норми, зокрема того, що Законом не передбачено, а то і заборонено стягнення основної винагороди приватного виконавця в даному випадку.

Аналогічна ситуація наявна і в ст. 61 Закону «Реалізація майна, на яке звернено стягнення». Так, в останньому реченні ч. 8 цієї статті зазначено, що за рахунок перерахованих стягувачем коштів оплачуються витрати виконавчого провадження, задовольняються вимоги інших стягувачів та стягується виконавчий збір і штрафи, а залишок коштів повертається боржникові. Як бачимо і тут законодавець «забув» вказати про необхідність стягнення поряд з виконавчим збором і основної винагороди приватного виконавця, що також може призвести до двоякого трактування цієї норми в частині можливості стягнення основної винагороди.

З метою уникнення конфліктних ситуацій при застосуванні ч. 5 ст. 51, ч. 8 ст. 61 Закону, пропонується внести до Закону зміни, якими перше речення частини 5 ст. 51 та останнє речення частини 8 ст. 61 після слів «виконавчий збір» доповнити словами «або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми».

Зважаючи на наведене вище, Закон України «Про виконавче провадження», який викладено у новій редакції і який набирає чинності 05.10.2016, містить ряд норм, які регулюють повернення стягувачу авансового внеску, а також виплати винагороди приватним виконавцям, застосування яких на практиці неминуче призведе до виникнення істотних проблем у виконавчому провадженні, що може негативно вплинути на процес запровадження інституту приватних виконавців. З метою усунення такого негативного фактору необхідно, я б навіть сказав НЕГАЙНО, внести до вказаного Закону відповідні зміни, на яких сконцентровано увагу у цій статті.

Олександр Кузь

Адвокат, заступник Голови Адвокатського об"єднання "VI VATES"

 

Если Вы где-либо заметили ошибку, выделите ее и нажмитеCtrl+Enter, чтобы сообщить о ней редакции
Комментариев (6) Оставьте Ваш комментарий
Поля, отмеченные * - обязательные для заполнения.
Осталось 500 символов
Введите число, изображенное
на картинке: *
 
Барыга-исполнитель 23.11.16 | 13:44
Что касается "взыскатели будут сами вершить правосудие и взыскивать долги у должников по лесопосадкам и закаулкам" - не то время сейчас. У населения столько оружия на руках,что после первой 10-ки исчезнувших (или подорвавшихся на растяжке) исполнителей, вы днем с огнем не найдете "придурка" с юр.образованием, который "не зная броду" попытается кого-то,куда-то вывезти))
Примеров уже более чем достаточно - давайте вспомним двух последних (уже покойных) юристов,которые не доехали до дома/заседания(
Барыга-исполнитель 23.11.16 | 13:38
Что касается автора - он обязан писать! Иначе перестанет быть интересным для просторов интернета)) проще говоря он себя SEO раскручивает))
А вот у меня появился еще один вопрос - а что если произойдет следующая ситуация: - наняли частного исполнителя, заплатили ему аванс, он пришел к должнику и понял что тот крутой парень и поживиться либо затратно, либо сложно. И тут должник "дал ему наличку", исполнитель тянет время, а потом просто возвращает исполнительный документ основываясь на опр. норму))
Евгенія 15.11.16 | 12:10
Це все зрозуміло. Питання в іншому, як зробити цей авансовий внесок, коли коштів не так багато. Родина малозабезпечена і отримую соціальну допомогу. Навіть якщо авансовий внесок повертається, як відкрити провадження зараз без змоги на сплату. Маю постанову про стягнення пені за несплату аліментів впродовж 10и років, сума колосальна, це добре, але як я маю сплатити цей внесок у розмірі 2% або 10 мін зп. З яких коштів? З тих, що ні разу не отримала? Утоплеників дотоплюють?
не согласен в принципе 16.08.16 | 11:12
Взыскатель претерпел тяготы и лишения от не выполнения должником взятых обязательств, измучился в судебном процессе с уплатой суд.сбора, а потом еще профинансируй исполнение суд.решения и отдельных исполнительных действий, затраты на которые тебе не вернут. В таком случае, прогнозируя, можно предположить, что кредиторы и взыскатели будут сами вершить правосудие и взыскивать долги у должников по лесопосадкам и закаулкам с меньшими для себя затратами, как это было в 90-е. Вот и вся польза Закона.
Виктор 09.08.16 | 14:30
Может автор пытается выполнить план по публикациям за прошлые периоды? :)
Адвокат же должен развиваться, в том числе и публикацией таких вот статей!
Что дает регистрация в Национальном юридическом каталоге?

Что дает регистрация в Национальном юридическом каталоге Украины?

  1. Возможность максимально ярко представить уникальность своей компании или себя;
  2. Собственную веб-страницу без дополнительных затрат на хостинг;
  3. Шанс заявить о себе или расширить свое присутствие в Интернет-пространстве;
  4. Возможность лаконично, четко и без лишних слов спозиционировать свои услуги;
  5. Инновационный инструмент коммуникации с Вашими потенциальными клиентами.
КАЛЕНДАРЬ ЮРИСТА
Опрос